Civile

21 Novembre 2019

Divieto di prova per testi nei contratti formali

La Seconda Sezione civile ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite ponendo la questione se in una transazione o anche, più in generale, in un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta “ad probationem”, sia operativo il divieto della prova per testi e se l’eventuale inammissibilità possa essere rilevata d’ufficio o debba, invece, essere eccepita dalla parte interessata entro il termine di cui all’art. 157, comma 2, c.p.c., nella prima istanza o difesa successiva alla sua articolazione; il quesito è stato posto all’interno della più ampia questione riguardante l’esistenza o meno di un unitario regime processuale relativo all’inammissibilità della prova testimoniale, derivante dal combinato disposto di cui agli artt. 2725 c. e 2729 c.c., applicabile indifferentemente sia ai contratti per i quali sia richiesta la forma scritta “ad probationem”, sia a quelli per cui la forma è richiesta “ad substantiam”.

Trattasi dell’ordinanza interlocutoria n. 30244 del 20/11/2019.

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Il passaggio decisivo è il seguente.

“Nei casi – come quello in esame – in cui, in materia di transazione, l’atto scritto è richiesto “ad probationem tantum”, stante l’esigenza di salvaguardare il più possibile i positivi effetti della composizione della lite, la giurisprudenza ammette che l’accettazione stragiudiziale di essa possa essere operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto, ma occorre che questa manifesti, anche implicitamente, il consenso, attuando integralmente i relativi patti (Cass. n. 5489 del 1993; Cass. n. 3013 del 1985). Nella medesima direttiva, la stessa giurisprudenza, prendendo in esame i rapporti fra transazione e quietanza, ha ritenuto che quest’ultima, pure quando contenga l’affermazione del creditore di essere stato “soddisfatto di ogni sua spettanza”, integra un atto unilaterale di mero riconoscimento del pagamento effettuato dal debitore, idoneo a configurare la transazione solo quando da esso risultino gli elementi necessari per l’individuazione del contratto (Cass. n. 5702 del 1986).Con la conseguenza che laddove venga articolata prova testimoniale a supporto dell’accordo transattivo, è principio generale, affermato più volte dalla Corte di legittimità, quello per cui “L’inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall’esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell’ammissione del mezzo istruttorio; qualora, peraltro, nonostante l’eccezione d’inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all’atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell’art. 157, secondo comma, c.p.c., l’una eccezione, quella d’inammissibilità, non dovendo essere confusa con l’altra, quella di nullità, né potendo ad essa sovrapporsi, perché la prima eccezione opera “ex ante”, per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce “ex post”, per evitare che i suoi effetti si consolidino” (Cass. 19 settembre 2013 n. 21443; Cass. 30 marzo 2010 n. 7765; Cass.8 gennaio 2002 n. 144). Per quanto riguarda, infatti, gli atti e i contratti per i quali la forma scritta sia richiesta soltanto ad probationem (nella specie, transazione), l’inammissibilità della prova testimoniale non attiene all’ordine pubblico, ma alla tutela di interessi privati e quindi non può essere rilevata d’ufficio e deve, invece, essere eccepita dalla parte interessata entro il termine dell’art. 157, comma 2, c.p.c., nella prima istanza o difesa successiva alla sua articolazione. Le ragioni addotte a sostegno di questo orientamento non sono condivise da Cass. 14 agosto 2014 n. 17986 (condiviso da Cass. 3 giugno 2015 n. 11479), che ha affermato il principio di diritto così massimato: «In tema di prova testimoniale, l’unitarietà della disciplina risultante dagli artt.2725 c.c. e 2729 c.c. esclude l’esistenza di un diverso regime processuale in ordine al rilievo dell’inammissibilità della prova testimoniale con riferimento ai contratti per i quali la forma scritta sia richiesta “ad probationem” ovvero “ad substantiam”, sicché quando, per legge o per volontà delle parti, sia prevista, per un certo contratto, la forma scritta “ad probationem”, la prova testimoniale (e quella per presunzioni) che abbia ad oggetto, implicitamente o esplicitamente, l’esistenza del contratto, è inammissibile, salvo che non sia volta a dimostrare la perdita incolpevole del documento.». Nell’ambito dell’iter motivazionale la Corte ha rimarcato come la disciplina della prova testimoniale relativamente ai contratti per i quali la forma scritta è richiesta ad probationem ovvero ad substantiam, sia dettata, rispettivamente, nel primo e nel secondo comma dell’art. 2725 c.c. in modo «da rendere trasparente l’intento del legislatore di normare in maniera assolutamente sovrapponibile le due ipotesi». Secondo la decisione in esame, dunque – come evidenziato nella relazione n. 175 del 2014 dell’Ufficio del Massimario, nel segnalare il contrasto – l’unitarietà della disciplina normativa applicabile, ribadita dal secondo comma dell’art. 2729 c.c., renderebbe «insostenibile» la tesi «che predica l’esistenza di un diverso regime processuale in ordine al rilievo dell’inammissibilità della prova testimoniale con riferimento ai contratti per i quali la forma scritta sia richiesta ad probationem ovvero ad substantiam»; detta tesi, invero, non si confronterebbe con gli indici ermeneutici, ritenuti di carattere dirimente, evincibili dal ricorso al criterio sistematico ed a quello letterale, «agganciandosi piuttosto a considerazioni metagiuridiche in ordine alla natura degli interessi coinvolti che, a ben vedere, nulla hanno a che vedere con lo stesso criterio teleologico». Il nucleo motivazionale della decisione n. 17986 del 2014 appare in linea con altre precedenti pronunce della Suprema Corte, come Cass. 28 gennaio 2013 n. 1824 laddove, con particolare riferimento alla forma scritta del contratto di agenzia, si afferma che la stessa, «essendo prevista da una fonte negoziale, deve ritenersi prescritta “ad probationem”, con la conseguenza che, in mancanza di essa, è valida l’esecuzione volontaria del contratto, la conferma di esso e la sua ricognizione volontaria, come pure la possibilità di ricorrere alla confessione ed al giuramento, dovendosi escludere unicamente la possibilità della prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e di quella per presunzioni». In modo del tutto conforme ai sopra indicati principi, in punto di esclusione della prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e di quella per presunzioni, si è espressa, altresì, Cass. 6 maggio 1996 n. 4167. Ulteriore corollario di tale impostazione è che «L’inammissibilità di una prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano (artt. 2722 e 2725 c.c.) non è sanata dalla mancata tempestiva opposizione della parte interessata perché la sanatoria per acquiescenza riguarda soltanto le decadenze e nullità previste per la prova testimoniale dall’art. 244 c.p.c. (modalità di deduzione e assunzione della prova, indicazione dei testimoni e loro capacità a testimoniare), e non anche la prova testimoniale erroneamente ammessa; conseguentemente la relativa eccezione può essere utilmente formulata anche dopo l’espletamento della prova vietata (nella specie con i motivi di appello, mentre l’assunzione era avvenuta in primo grado)» (così Cass. 8 marzo 1997, n. 2101). Tale decisione ha, peraltro, opportunamente precisato che, ove risulti documentata per iscritto l’esistenza del contratto, è ammissibile il ricorso alla prova orale (o per presunzioni) al fine di dimostrare quale sia stata la comune intenzione delle parti, mediante un’interpretazione del contratto non limitata al senso strettamente letterale delle parole. Nel medesimo filone giurisprudenziale si inserisce, altresì, Cass. 9 ottobre 1996 n. 8838, la quale ha affermato che «Il divieto di prova testimoniale conseguente alla previsione, per un tipo di contratti, della forma scritta “ad probationem” determina l’inammissibilità della prova testimoniale che abbia ad oggetto, implicitamente od esplicitamente, l’esistenza del contratto, mentre, a fronte della documentazione per iscritto di quest’ultimo, è consentito il ricorso ad una prova orale, oppure anche – ai sensi dell’art. 2729 c.c. – ad una prova basata su presunzioni gravi, precise e concordanti, che consenta di accertare quale sia stata la comune intenzione delle parti mediante un’interpretazione del contratto non limitata al senso strettamente letterale delle parole. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza con cui il giudice di merito, in base al concorso di diversi gravi elementi indiziari, aveva ritenuto che la transazione conclusa tra il titolare di un’azienda agricola e un dipendente in sede di esecuzione dello sfratto di quest’ultimo dall’immobile da lui occupato, benché documentalmente riferita a una generica rinuncia del lavoratore a ogni pretesa fatta valere nei confronti dell’ex datore di lavoro, si riferisse specificamente alle pretese nascenti dal rapporto di lavoro, poco tempo prima fatte valere in giudizio, senza peraltro ammettere una prova testimoniale avente ad oggetto circostanze contrarie al contenuto dell’atto scritto e di fatto volta ad escludere l’esistenza della transazione)». La sentenza n. 17986/2014 si pone, peraltro, in evidente e consapevole contrasto con l’altro orientamento di legittimità inizialmente richiamato, di cui viene fatta un’espressa citazione. Si tratta di un vero e proprio contrasto di giurisprudenza, che pone problemi di non poco conto che si intrecciano con i diversi argomenti posti a fondamento della soluzione negativa all’ammissibilità della prova per testi ed al regime di efficacia probatoria ad essa collegato, soprattutto quanto alla esistenza o meno di un diverso regime da ricondurre alla previsione legislativa di una forma scritta “ad substantiam” rispetto a quella “ad probationem”. Infatti alla questione della qualificazione, rilevante su di un piano classificatorio e descrittivo, si collega quella immediatamente conseguente sul piano logico della individuazione delle prove che possono essere richieste dalle parti ed ammesse dal giudice per l’accertamento della fattispecie conciliativa. Attese, in definitiva, le difformità di pronunce delle sezioni semplici, nonché la particolare importanza delle questioni di massima da decidere, il Collegio ritiene opportuno rimettere gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite”.

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